Богатырев Сергей Геннадьевич

УГОЛОВНАЯ ОТВЕТСТВЕННОСТЬ ЗА ЗЛОУПОТРЕБЛЕНИЯ ПОЛНОМОЧИЯМИ В СФЕРЕ НОТАРИАЛЬНОЙ Н АУДИТОРСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ

(2.00.08. - уголовное право и криминология; у оловно-испслнигельное право

А ВТОРЕФЕРАТ

диссертации на соискание ученом степени кандиля!а юридических наук

Росгоп-ня-Дону

2002

Диссертация выполнена на кафедре уголовного права Ростовского юридического института МВД Российской Федерации

ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА РАБОТЫ.

Актуальность темы исследования. Процессы, происходящие а Российской Федерации на протяжении последнего десятилетия, характеризуются преобразованиями, направленными на преодоление кризисных явлений в экономике, на формирование и развитие в стране рыночных отношений.

С возникновением в нашей стране института частной собственности, развитием разных,, до настоящего времени неизвестных отраслей народного хозяйства, стремительной приватизацией и разгосударствлением бывших государственных предприятий, в стране начали образовываться различные коммерческие и иные структуры, в том числе аудиторские фирмы и частные нотариальные конторы.

Как нотариат, так и аудит выполняют весьма важные и ответственные функции жизнедеятельности общества с развивающейся рыночной экономикой. Нотариат, кроме того, играет важную роль в обеспечении стабильного функционирования того сектора гражданского оборота, который тесно связан с реализацией гражданско-правовых волеизъявлений физических лиц. Аудит играет существенную роль в налоговых правоотношениях, формировании у заинтересованных лиц адекватных представлений о действительной эффективности форм и методов хозяйствования.

Обособленная в отдельную статью уголовная ответственность за злоупотребления полномочиями частным нотариусом и аудитором, в России впервые установлена Уголовным Кодексом РФ 1996г.

Криминализация рассматриваемого деяния обусловлена социальной потребностью защиты прав и законных интересов граждан и организаций, либо охраняемых законом интересов общества и государства от общественно опасных злоупотреблений в этой сфере.

Преступления в сфере нотариальной и аудиторской деятельности наносят существенный урон экономической безоласности нашей страны.

Первые пять лет действия нового УК РФ показали, что нормы об ответственности за злоупотребления полномочиями частными нотариусами и аудиторами практически не применяются. Чрезвычайно высокий уровень латентности преступлений, описанных в ст. 202 .УК РФ обусловлен не только тем, что физические и юридические лица, пользующиеся соответствующими услугами, как правило, заинтересованы в сокрытии имевших место злоупотреблений, но и тем, что правоприменители не имеют соответствующих теоретических и практических разработок и, думаю, достаточной профессиональной подготовки для использования уголовно-правовых мер борьбы с данным видом преступлений.

Детальному научному исследованию подвергались преступления, указанные ст.ст. 201, 204 УК РФ, в работах С.А. Гордейчика, Н.А Егоровой, С.В. Изосимова, Р.Ф. Асадова и П.С. Яни. Вместе с тем пока еще нет исследований по вопросам применения ст.202 УК РФ, актуальность которой, в последнее время резко возрасла. Это и предопределило выбор темы для диссертационного исследования.

Цели и задачи диссертационного исследования. Целями настоящего диссертационного исследования являются:

- изучение вопросов квалификации преступлений, совершаемых частными нотариусами и аудиторами;

- исследование оснований криминализации общественно опасного поведения указанных лиц;

- определение дефектов уголовного закона и выработка конкретных предложений по совершенствованию норм уголовного законодательства

' По данным ИЦ УВД Ростовской области на 17 декабря 2001 года та период 1997 - 2001 гол в Ростовской области зарегистрировано 3 факта совершения преступления, предусмотренного ст. 202 УК. в том числе; в 1998.- 1.2000г.- 1,2<>01г. - 1.

В течение 1997-2001г.г. к уголовной ответственности по ст. 202 УК РФ в России были привлечены 8 человек. См.: Организованная преступность - 4. - М.: Криминологическая ассоциация, 2001г. С. 265.

об ответственности за злоупотребление полномочиями частных нотариусов и аудиторов и практики их применения;

Для достижения намеченных целей диссертантом поставлены следующие задачи:

- исследование отечественного и зарубежного опыта регулирования уголовно-правовых отношений, возникающих при совершении преступлений частными нотариусами и аудиторами;

- определение значения законодательного закрепления в новом УК РФ ст. 202 «Злоупотребления полномочиями частными нотариусами и аудиторами»;

- разработка определения понятия объекта преступлений, совершаемых частными нотариусами и аудиторами;

- рассмотрение особенностей специального субъекта преступлений, предусмотренного ст. 202 УК РФ;

- анализ объективной и субъективной сторон этого преступления.

Объект и предмет исследования. Объектом диссертационного исследования явились общественные отношения, возникающие при совершении злоупотреблений полномочиями частными нотариусами и аудиторами, а также проблемные вопросы квалификации таких преступлений.

Предметом исследования являются угол овно-право вые нормы, предусматривающие ответственность частных нотариусов и аудиторов, и практика их применения; нормы и институты действующего налогового и гражданского законодательства.

Методология и методика исследования. Методологической основой исследования послужили общенаучные методы познания, л также ряд частно-научных методов, в том числе такие методы, как историко-юридический, системно-структурный, сравнительно-правовой, формально-логически и, конкретно-социологический, правового моделирования. В процессе исследования использовались конкретные

методы исследования, в том числе такие, как изучение документов, анкетирование.

Диссертационное исследование основывается на действующем законодательстве, материалах следственно-судебной практики, современных достижениях наук уголовного права, криминологии, административного и гражданского права.

Теоретической основой исследования явились труды ученых в области общей теории права, уголовного, уголовно-исполнительного, гражданского, административного права, криминологии, экономики: А.А. Аслаханова, В.К. Бабаева, В.М. Баранова, Б.В. Волженкина, А.В. Галаховой^С.А. Гордейчика, А,С Горелика, В.В. Есипоаа, Н.А. Егоровой, А.А. Жижиленко, Б.В. Здравомыслова, С.В. Изосимова, A.M. Карелова, В.Ф. Кириченко, И.А. Клепицкого, С.Н. Кожевникова, А.А. Конева, Н.И. Коржанского, Л.Л. Кругликова, Н.Ф.Т В.Н. Кудрявцева, Т.А. Леснивского, Ю.И. Ляпунова, А.В. Наумова, Б.С. Никифорова, П.Н. Панченко, А.А. Пионткобского, А.Я. Светлова, В.И. Соловьева, Н.С. Таганцева, Э.С. Тенчова,. А.Н. Трайнина, Б.С. Утевского, Е.А. Фролова, Г.Ф. Шершеневича, П.С. Яни и др.

В целях решения исследовательских задач изучалось уголовное законодательство отдельных зарубежных стран, в том числе Великобритании, Франции, ФРГ, США, Испании, Польши, дореволюционное и послереволюционное законодательство России.

Эмпирическая основа исследования: статистическая отчетность МВД РФ (1997 - 2001 гг.), материалы следственно-судебной практики, опыт правоприменительной деятельности органов внутренних дел по делам рассматриваемой категории. Методом анкетирования опрошено 120 сотрудников правоохранительных органов (ОВД, прокуратуры, судов), 40 аудиторов и 30 частных нотариусов.

Научная новизна исследования заключается в том, что впервые на диссертационном уровне осуществляется уголовно-правовой анализ

преступлений, совершаемых частными нотариусами и аудиторами. Формулируются конкретные предложения по совершенствованию норм уголовного законодательства, устанавливающих ответственность за эти деяния, а также рекомендации по вопросам совершенствования практики их применения. Основные положения, выносимые на защиту:

1. Непосредственным объектом злоупотребления полномочиями, совершаемого частным нотариусом, следует признать общественные отношения, обеспечивающие законные интересы осуществления и социальный авторитет частной нотариальной деятельности, не являющейся видом государственной службы.

2. Основным непосредственным объектом злоупотребления полномочиями аудитором являются общественные отношения, складывающиеся по поводу осуществления независимых проверок бухгалтерского учета и бухгалтерской (финансовой) отчетности, соблюдения хозяйствующими субъектами требований экологического законодательства.

3. Дополнительным непосредственным объектом рассматриваемых преступлений выступают общественные отношения, содержание которых образуют законные права и интересы обслуживаемых лиц, а также интересы общества и государства.

4. Уголовное преследование аудитора по ст. 202 УК РФ наступает только при проведении вневедомственной проверки финансовой документации, а также соответствия деятельности предприятия нормам экологического законодательства. В случае, если он оказывает иные, сопутствующие аудиту услуги (составление деклараций, бизнес-консультирование и т. д.), то уголовная ответственность наступает по статье 204 УК РФ.

5. Неоднократность, как квалифицирующий признак, относящийся к объективной стороне преступления, предусмотренного ст. 202 УК РФ, не

распространяется на аудиторов и нотариусов, занимающихся частной практикой, ввиду того, что в соответствии с действующим законодательством при наличии судимости за преступления против интересов нотариальной я аудиторской .деятельности, эти лица слагают свои полномочия и к ло-зторной аттестации не допускаются. Однако, неоднократность, не сопряженную с осуждением за предшествующие деяния, следует распространять на аудиторов и нотариусов, занимающихся частной практикой.

6. Отмечается, что ни нотариус, ни аудитор в соответствии с примечанием 1 к ст. 201 УК РФ, не могут быть призваны лицами, выполняющими управленческие функции в коммерческой или иной организации (за исключением частного нотариуса - президента нотариальной палаты; аудитора, наделенного управленческими функциями в аудиторской фирме (директор, заместитель).

7. Аудитор Счетной палаты не является субъектом преступления, предусмотренного ст. 202 УК РФ. В соответствии с действующим законодательством он является публичным должностным лицом, что влечет признание его субъектом должностного преступления.

8. Аудитор, работающий в службе внутреннего аудита организации, не является субъектом преступления, предусмотренного ст. 202 УК, а в случае злоупотреблений им полномочий, уголовное преследование должно осуществляться по ст. ст. 201 и 204 УК РФ.

9. Полагаем, что нотариус, занимающийся частной практикой, не является должностным лицом. Следовательно, злоупотребления частнопрактикующего нотариуса своими профессиональными полномочиями не может причинить вред общественным отношениям, охватывающим интересы государственной власти, государственной службы и службы в органах местного самоуправления.

10. По смыслу диспозиции ст. 204 (ч. 3 и ч. 4) УК РФ аудитор и нотариус, занимающийся частной лрактикой, не являются субъектами

коммерческого подкупа в виде получения тех или иных ценностей или услуг. В силу высокой вероятности получения незаконного вознаграждения лицами, оказывающими аудиторские и нотариальные услуги, представляется необходимым внести изменения в диспозицию статьи коммерческого подкупа и изложить ч. 3 ст. 204 УК в следующей редакции:

«3. Незаконное получение лицом, выполняющим управленческих функции коммерческой или иной организации, а также аудитором и нотариусом, занимающимся частной практикой, денег, ценных бумаг, иного имущества, а равно незаконное пользование услугами имущественного характера за совершение действий (бездействия) в интересах дающего в связи с занимаемыми этими лицами служебного положения - наказываются...».

11. Отмечается, что покушение на негодный объект, в рамках анализируемых составов преступлений, не может иметь места, поскольку деятельность частнопрактикующего нотариуса и аудитора подлежит обязательному лицензированию. Иными словами, их деятельность охватывается определенной правовой оболочкой. Следовательно, при совершении противоправных общественно опасных действий (бездействий) по службе указанной категорией лиц всегда причиняется вред «годному» объекту,

12. Исследование обстоятельств, исключающих преступность деяния, показало, в частности, что обоснованный риск не приемлем в деятельности частнопрактикующего нотариуса и аудитора. Также исключается возможность исполнения незаконного приказа -или распоряжения, как обстоятельство, исключающее преступность деяния в деятельности нотариуса, защищающегося частной практикой, поскольку он является независимым индивидуальным субъектом правоотношений.

13. Считаем, что эксперт не является представителем власти и не выполняет организационно-распорядительные, административно-

хозяйственные функции в государственных органах, а, следовательно, не обладает признаками должностного лица, по смыслу примечания 1 к ст. 285 УК РФ. Аргументируется, что в случае выдачи заведомо ложного заключения за незаконное вознаграждение, эксперт в соответствии с действующим уголовным законом может нести ответственность только за дачу заведомо ложного заключения, что является, по нашему мнению, пробелом в уголовном законе. Представляется, что в случае получения незаконного вознаграждения аудитором, привлеченным в качестве эксперта, также не образует состава злоупотребления полномочиями последним (ст. 202 УК), потому что в этом случае объектом такого преступления не является нормальное функционирование коммерческих и иных организаций. С целью выхода из создавшейся ситуации, полагаем, что в уголовный закон необходимо внести дополнения в части дополнительной уголовной ответственности эксперта за получение незаконного вознаграждения, например, в ст. 309 УК и сформулировать их следующим образом: Ст. 3092

«Незаконное получение свидетелем, потерпевшим в целях дачи ими ложных показаний, переводчиком с целью осуществления неправильного перевода, либо экспертом в целях дачи ложного заключения, денег, ценных бумаг, иного имущества, а равно незаконное пользование услугами имущественного характера -наказывается...»

14. С целью устранения пробела в современном уголовном законе (ст. 307) Предлагаем наряду с уголовной ответственностью за заведомо ложные показания, заключение эксперта и неправильный перевод предусмотреть уголовную ответственность за заведомо ложное заключение специалиста, ликвидировав тем самым пробел в ст. 307 УК РФ.

15. Полагаем, что служебный подлог и халатное отношение к службе лицами, осуществляющими управленческие функции в коммерческих и иных организациях, а также аудиторами и нотариусами, занимающимися частной практикой, требуют самостоятельного отражения в Уголовном кодексе, В этой связи предлагается в главе 23 УК предусмотреть ст. 203' «Коммерческий подлог» и ст. 2041 «Служебная халатность».

Норму о подлоге следует изложить следующим образом:

«Статья 2032. Коммерческий подлог

«Коммерческий подлог, т.е. внесение лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой или иной организации, а также служащим коммерческой и иной организации, аудитором и нотариусом, занимающимся частной практикой, во внутренние документы организации заведомо ложных сведений, а равно внесение в указанные документы исправлений, искажающих их действительное содержание, если эти деяния совершены из корыстной или иной личной заинтересованности, -наказывается...»

Состав служебной халатности предлагается в следующей редакции:

Статья 2043. Служебная халатность

1. «Служебная халатность, то есть неисполнение или ненадлежащее исполнение лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой или иной организации, а также аудитором и нотариусом, занимающимся частной практикой, своих обязанностей вследствие недобросовестного или небрежного отношения к службе, если это повлекло существенное нарушение прав и законных интересов граждан или организаций либо охраняемых законом интересов общества или государства, -

наказывается...

2. То же деяние, повлекшее тяжкие последствия, -наказывается...»

Теоретическая и практическая значимость исследования.

Настоящая работа может способствовать углублению научных представлений о сущности преступлений, предусмотренных ст. 202 УК РФ, содействовать активизации разработки научных основ современной уголовно-правовой политики в отношении указанных преступлений.

Результаты диссертационного исследования могут быть использованы для целей совершенствования уголовного законодательства, повышения эффективности правоприменительной практики, а также найти применение в преподавании курса Особенной части уголовного права и спецкурсов, посвященных проблемам ответственности за преступления против интересов службы, совершаемых частными нотариусами и аудиторами.

Апробация результатов исследования. Материалы диссертационного исследования обсуждались на заседаниях кафедры уголовного права РЮИ МВД России. Основные теоретические положения диссертационного исследования отражены в четырех публикациях автора общим объемом 5,8 п.л.

Отдельные положения и выводы диссертационного исследования используются в учебном процессе РЮИ МВД России по курсу «Уголовное право» и в практической деятельности ГУВД РО.

Структура диссертационного исследования обусловлена его целью и задачами, соответствует требованиям, предъявляемым ВАК, и включает введение, три главы, объединяющие 8 параграфов, заключение и список использованной литературы.

СОДЕРЖАНИЕ ДИССЕРТАЦИИ

Во введении автор обосновывает выбор темы, ее актуальность,

раскрывает научную новизну, цели и задачи исследования, его

методологическую основу, объект и предмет исследования, положения, выносимые на защиту, теоретическую и практическую значимость работы.

Первая глава - «Развитие уголовного законодательства об ответственности за преступления в сфере нотариальной и аудиторской деятельности» включает 2 параграфа.

В первом параграфе «Исторические аспекты преступности и наказуемости деяний, совершаемых в нотариальной и аудиторской деятельности» констатируется, что дореволюционное уголовное законодательство (Уложение о наказаниях уголовных и исправительных 1845 г. (в редакции 1885 г.) и Уголовное уложение 1903 г.) предусматривало уголовную ответственность нотариусов.

Автором подробно освещаются вопросы преступности и наказуемости нотариусов по Уложению о .наказаниях уголовных и исправительных 1845 года и Уголовному уложению 1903 года. Общественно опасные деяния нотариусов по службе признавались должностными, поскольку, в соответствии с Положением о нотариальной части 1866 г., нотариус признавался лицом, наделенным властными полномочиями, в целях "укрепления действительности и подлинности актов". Статьи, предусматривающие уголовную ответственность нотариусов по Уложению о наказаниях (ст. 460-469), представляли -собой специальные нормы .по отношению к статьям, регламентировавшим ответственность лиц, состоящих на государственной службе. Однако они во многом дублировали содержание общих норм и, более того, санкции ст. 460-469 отсылали к взысканиям и наказаниям, предусмотренным разделом о преступлениях и проступках по службе государственной и общественной.

В Уголовном уложении 1903 г. была достигнута некоторая упорядоченность регулирования ответственности нотариусов. Общественно опасные деяния, совершаемые рассматриваемой категорией служащих с использованием профессиональных полномочий представляли собой должностные преступления и предусматривались ст. 672 и 674.

Уголовные кодексы РСФСР 1922 г., 1926 г. и 1960 г. также не содержали специальных норм, предусматривающих уголовную ответственность частных нотариусов и аудиторов.

Отмечается, что ни Уложение о наказаниях уголовных и исправительных 1845 г., ни Уголовное уложение 1903 г. не выделяло норм, предусматривающих уголовную ответственность аудиторов, поскольку зарождение аудита как социально-значимого явления, произошло лишь в конце XX века.

Второй параграф «Зарубежное законодательство об уголовной ответственности за преступления частных нотариусов и аудиторов» посвящен рассмотрению зарубежного опыта регулирования уголовно-правовых отношений, возникающих при совершении преступлений нотариусами и аудиторами.

Анализ вопросов ответственности нотариусов по уголовному законодательству Франции, ФРГ и ряда других стран позволил сформулировать, в частности, следующие выводы. Во-первых, нотариус во Франции, ФРГ и ряде других стран обладает статусом должностного лица.

Во-вторых, зарубежное уголовное законодательство не содержит специальной нормы, непосредственно предусматривающей ответственность нотариуса за совершение злоупотреблений полномочиями. В-третьих, нотариус подпадает под категорию лиц, обладающих признаками субъекта должностных преступлений.

В работе анализируется опыт регулирования ответственности аудиторов на примере таких стран, как США и Великобритания. Отмечается, что аудиторы не признаются должностными лицами и порядок привлечения их к уголовной ответственности производится на общих основаниях. Наряду с этим, уголовная ответственность аудиторов предусматривается нормативными актами, относящимися к гражданскому, финансовому, торговому праву (например, по законодательству США и Великобритании).

Вторая глава - «Уголовно-правовая характеристика преступлений, связанных с злоупотреблениями полномочиями в сфере нотариальной и аудиторской деятельности » - включает в себя 4 параграфа.

В первом параграфе «Объект злоупотреблений полномочиями в нотариальной и аудиторской деятельности» автор дает, соответственно, определения двух основных непосредственных объектов анализируемого преступления. Непосредственным объектом преступления, совершаемого частным нотариусом, следует признать общественные отношения, обеспечивающие законные интересы осуществления и социальный авторитет частной нотариальной деятельности, не являющейся видом государственной службы.

Основным непосредственным объектом злоупотребления полномочиями аудитором являются общественные отношения, складывающиеся по поводу осуществления независимых проверок бухгалтерского учета и бухгалтерской (финансовой) отчетности, соблюдения хозяйствующими субъектами требований экологического законодательства.

При этом отмечается, что а науке уголовного права прослеживается не верная трактовка понятия «аудита», и в связи с этим не правильно определяется объект преступления, предусмотренный ст. 202 УК РФ. Общественные отношения складывающиеся по поводу оказания услуг, сопутствующих аудиту, не являются объектом злоупотреблений полномочиями аудиторами.

По мнению диссертанта, уголовное преследование по ст. 202 УК РФ наступает лишь непосредственно тогда, когда аудитор проводил вневедомственную проверку финансовой документации, а также соответствия деятельности предприятия нормам экологического законодательства (экологический аудитор). В случае, если он оказывал иные

сопутствующие услуги (составление деклараций, бизнес-консультирование и т. д.)>то уголовная ответственность наступает по ст. 204 УК РФ.

Кроме того, в объект посягательства на нормальное функционирование аудита диссертантом введено установленное законодательством понятие «экологического аудита». При этом, объектом злоупотребления полномочиями экологическими аудиторами следует признать общественные отношения, складывающиеся по поводу осуществления независимых вневедомственных проверок хозяйственной деятельности, оказывающее влияние на окружающую среду.

В ртором параграфе второй главы «Объективная сторона злоупотреблений полномочиями в нотариальной и аудиторской деятельности» рассматривается объективная сторона преступления, предусмотренного ст. 202 УК РФ.

Объективная сторона злоупотребления полномочиями частными нотариусами и аудиторами, в рамках состава преступления, предусмотренного ст. 202 УК РФ -состоит из трех элементов: 1) использование своих полномочий вопреки задачам своей деятельности, 2) последствия в виде существенного вреда правам и законным интересам граждан или организаций либо охраняемых законом интересам общества или государства, 3) причинная связь между поведением виновного и этими последствиями. В качестве обязательного признака объективная сторона рассматриваемого деяния включает наступление общественно опасного вреда указанным в законе интересам.

Диссертант аргументирует узкую трактовку использования служебных полномочий аудитором и нотариусом, занимающимся частной практикой.

В диссертационном исследовании подробно дается анализ понятия «злоупотребление» и «использование служебного положения». Рассматривается два подхода к толкованию последнего. Первый подход предполагает, что «использование служебного положения» - это совершение действий в рамках компетенции должностного лица. Второй подход к

раскрытию этого понятия предполагает как совершение действий в рамках компетенции должностного лица, так и использование возможностей, вытекающих из авторитета и связей с другими должностными лицами.

Автор полагает, что первый подход более аргументирован и точен, тем более в отношении профессиональной деятельности частного нотариуса и аудитора, которая, как правило, лишена вертикального подчинения. Отсюда, под использованием полномочий частным нотариусом и аудитором следует понимать совершение виновным действия (бездействия), входящего в круг профессиональных прав и обязанностей вопреки задачам своей деятельности. При этом, определяя служебную компетенцию лица, необходимо установить круг конкретных прав и обязанностей, которые отражают ее содержание и ограничивают пределы компетенции в соответствии с занимаемой должностью или осуществляемыми функциями. В случае использования служебного авторитета и других возможных средств воздействия, представляемых лицу с занимаемой должностью, могут расцениваться как административный деликт или дисциплинарный проступок, при условии отсутствия в его действиях признаков состава преступления.

Признак «вопреки задачам своей деятельности» следует определять как действие (бездействие), объективно противоречащее общим требованиям, предъявляемым к нотариальной и аудиторской деятельности и нарушающее установленные в законе принципы и порядок ее осуществления. Автором подробно рассмотрены виды действий или без действий, которые запрещено совершать частным нотариусам и аудиторам.

Представляется, что критерии определения существенного вреда в преступлениях против интересов службы в коммерческих и иных организациях должны соотноситься с непосредственными обстоятельствами дела, представлять собой оценочную категорию. Применительно к деятельности частного нотариуса существенным является вред, проявившийся в имущественном ущербе, утрате доказательств совершения сделки или иных нотариальных действий, засвидетельствовании незаконной

сделки, утрате имущественных прав, прав на различные льготы и тому подобных последствий. Злоупотребление полномочиями аудитором могут повлечь существенный вред, выразившийся в причинении крупного материального ущерба (как в форме упущенной выгоды, так и в форме прямого ущерба) экономическим субъектам, значительного ущерба гражданам, банкротстве предприятия, потере рабочих мест, лишении налоговых и иных поступлений государству, утрате положения на рынке, яодрыве деловой репутации и тому подобных последствиях. Полагаем, что критерии определения существенного вреда должны быть соотнесены с непосредственными обстоятельствами конкретного дела и представлять собой оценочную категорию, поскольку.строгая его фиксация можетвойги в противоречие с быстро меняющейся социальной обстановкой.

Кроме того, в параграфе дается законодательная характеристика неоднократности. При этом диссертант приходит к выводу, что неоднократность, как квалифицирующий признак, относящийся к объективной стороне преступления, предусмотренного ст. 202 УК РФ, не распространяется на аудиторов и нотариусов, занимающихся частной практикой, ввиду того, что в соответствии с действующим законодательством при наличии судимости за преступления против интересов нотариальной и аудиторской-деятельности, эти лица слагают свои полномочия и к повторной аттестации не допускаются. Однако., неоднократность, не сопряженную с осуждением за предшествующие деяния, следует распространять на аудиторов и нотариусов, занимающихся частной практикой.

В третьем параграфе второй главы «Субъективные признаки злоупотреблений полномочиями в нотариальной и аудиторской деятельности» рассматривается субъект и субъективная сторона преступления, предусмотренного ст. 202 УК РФ.

Диссертант исходит из того, что использование частными нотариусами или аудиторами своих полномочий вопреки задачам своей деятельности

совершается с прямым умыслом, поскольку характеризуется специальной целью (целью извлечения выгод и преимуществ для себя или других лиц либо целью нанесения вреда другим лицам). Что же касается вины лица в отношении последствий в виде существенного вреда правам и законным интересам граждан или организаций либо охраняемым законом интересам общества и государства, то она, согласно новой редакции ч. 2 ст. 24 УК РФ, может быть как умышленной, так и неосторожной. При этом, злоупотребление полномочиями частными нотариусами и аудиторами следует считать умышленным.

Статья 202 УК РФ содержит два альтернативных признака, характеризующих субъективную сторону преступления: цель извлечения выгод и преимуществ для себя и других лиц либо цель нанесения вреда другим лицам. Эти цели и соответствующая деятельность по их достижению могут определяться разными мотивами: корысть, родственные или приятельские чувства, месть и др.

Полагаем, что под извлечением выгод преимуществ для себя и других лиц следует понимать желание получить имущественную выгоду либо избежать материальных затрат, скрыть обстоятельства, исключающие возможность занятий частной нотариальной и аудиторской деятельностью; сокрытие убытков или материального ущерба, причиненного в результате некомпетентного выполнения профессиональных действий; стремление извлечь выгоду неимущественного характера - карьеризм, протекционизм, семейственность, желание приукрасить действительное положение дел, получить взаимную услугу, заручиться поддержкой и т.д. Выгоды и преимущества могут носить как материальный, так и нематериальный характер. Цель нанесения вреда другим лицам относится к категории низменных. Виновный может преследовать цель нанесения как имущественного, так и неимущественного вреда.

Обязательным признаком субъективной стороны квалифицированного состава является совершение противоправных действий в отношении

заведомо несовершеннолетнего или недееспособного. В диссертации подробно дается характеристика дееспособности и несовершеннолетия лица, исходя из их толкования современным гражданским законодательством, в отношении которого совершение рассматриваемого деяния считается квалифицированным составом.

При этом диссертант обращает внимание, что для квалификации содеянного по ч. 2 ст. 202, исходя из буквального толкования диспозиции данной нормы, не имеет значения наступили последствия злоупотребления полномочиями частным нотариусом или аудитором в отношении самого несовершеннолетнего или иных лиц, либо общества или государства в целом. Однако, виновный, совершивший противоправное деяние в отношении несовершеннолетнего или недееспособного лица, должен достоверно знать о несовершеннолетнем возрасте или недееспособности потерпевшего.

Отмечается, что характеризовать субъекта преступления, предусмотренного ст. 202, следует как специально-конкретный. При определении возраста субъекта рассматриваемых преступлений следует исходить из следующих положений. Во-первых, порядок назначения на должность нотариуса (где обязательными требованиями являются наличие высшего образования, срок стажировки не менее года), а также конкурсное замещение должности частного нотариуса (численность которых строго регламентирована), дает основания утверждать, что возможность стать частным нотариусом в возрасте 18 лет исключается.

Осуществление аудиторской деятельности в возрасте до 18 лет маловероятно, поскольку Федеральным Законом (ст. 15) предусматриваются условия получения квалификационного аттестата, исключающие способность претендента иметь его до совершеннолетия. Аудитор обладает специальной дееспособностью, которая создает правовые основания для возложения на него профессиональной ответственности.

Предлагается относить к субъектам рассматриваемого преступления экологического аудитора, как субъекта экономической деятельности

осуществляющего независимые вневедомственные проверки хозяйственной деятельности, оказывающее влияние на окружающую среду.

Вспомогательный персонал частных нотариальных к специальному субъекту преступления, предусмотренного ст. 202 УК РФ, не относится. Думается, возможна уголовная ответственность по ст. 202 лиц, временно замещающих отсутствующего нотариуса (ст. 20 Основ). Данное замещение производится, как правило, на основе договора. Однако, в подавляющем большинстве случаев ответственность возникает из факта принятия на себя определенных правил и обязанностей, а потому ответственность указанных лиц (например, стажеров) по ст. 202 УК РФ не исключается.

Аудитор (деятельность которого регулируется Законом) в любом случае является частным, негосударственным субъектом, осуществляющим независимую финансовую экспертизу. Отсюда, в диспозиции статьи 202 УК РФ указание на аудитора как «частного» является излишним. Аргументируется, что аудитор Счетной Палаты, исходя из его статуса и комплекса предоставленных полномочий, является публичным должностным лицом, что влечет признание его субъектом должностных преступлений.

Представляется, что аудитор, работающий в службе внутреннего аудита организации, не является субъектом преступления, предусмотренного ст. 202 УК, а, в случае злоупотреблений им полномочий, уголовное преследование должно осуществляться по ст. ст. 201 и 204 УК РФ.

Полагаем, что частный нотариус не является должностным лицом. Следовательно, злоупотребление частного нотариуса своими профессиональными полномочиями не может причинить вред общественным отношениям, охватывающим интересы государственной власти, государственной службы и службы в органах местного самоуправления.

В диссертационном исследовании обращается внимание на то, что ни аудитор, ни нотариус, занимающийся частной практикой, по смыслу диспозиции статьи 204 (ч. 3 и ч. 4) УК РФ не являются субъектами коммерческого подкупа в виде получения тех или иных ценностей или услуг.

В силу высокой вероятности получения незаконного вознаграждения лицами, оказывающими аудиторские и нотариальные услуги, диссертант предлагает внести изменения в диспозицию статьи коммерческого подкупа и изложить ч. 3 ст. 204 УК в следующей редакции:

В четвертом параграфе второй главы «Квалификация злоупотреблении полномочиями в нотариальной и аудиторской деятельности» дается подробный анализ квалификации данного деяния по совокупности с другими преступлениями, а также с учетом институтов неоконченного преступления, соучастия в преступлении и обстоятельств, исключающих преступность деяния.

Автор раскрывает наиболее типичные варианты совокупности общественно опасных деяний против интересов службы, совершаемых частными нотариусами и аудиторами. В частности, анализируется совокупность преступления, предусмотренного ст. 202 УК РФ, с преступлениями, предусмотренными ст. 160 УК (присвоение или растратах ст. 174 УК (легализация (отмывание) денежных средств или иного имущества, приобретенных незаконным путем), ст. 175 УК (приобретение или сбыт имущества, заведомо добытого преступным путем), ст. 176 (незаконное получение кредита), ст. 183 УК (незаконное получение и разглашение сведений, составляющих коммерческую, налоговую или банковскую тайну), ст. 185 УК (злоупотребления при выпуске ценных бумаг (эмиссии), ст.ст. 194 - 196 УК (преступления в сфере банкротства предприятий), ст.ст. 198 - 199 УК (налоговые преступления),

экологическими преступлениями, предусмотренными Гл. 26 УК, ст. 283 УК (разглашение государственной тайны), ст. 284 УК утрата документов, содержащих государственную тайну, ст. 307 УК (заведомо ложноые показания, заключение эксперта или неправильный перевод) ст. 327 УК (подделка, изготовление или сбыт поддельных документов, государственных наград, штампов, печатей, бланков).

Полагается, что в современном уголовном законодательстве сложилась противоречивая ситуация, когда за совершение менее опасных преступлений может быть назначено по совокупности преступлений более строгое наказание (путем частичного или полного сложения наказаний - ч. 2 ст. 69 УК), чем за более опасные противоправные деяния, образующие неоднократность. Такое положение не отвечает принципу справедливости, требующему, чтобы наказание и иные меры уголовно-правового характера соответствовали характеру и степени общественной опасности преступления. Поэтому предлагается отказаться от уголовно-правовой категории "неоднократность", где альтернативой данному уголовно-правовому институту будет совокупность преступлений.

Исключается возможность покушения на «негодный» объект, поскольку деятельность частного нотариуса и аудитора подлежит обязательному лицензированию. .Деятельность так называемых «нелицензированных» частных нотариусов и аудиторов не образует объекта преступлений, предусмотренных ст. 202 УК РФ. Следовательно, общественно опасные деяния такого характера по существу не могут посягать на объект преступлений против интересов службы в коммерческих и иных организациях и, соответственно, не образуют состава покушения на «негодный» объект,

Добровольный отказ на стадии покушения возможен в отношении злоупотребления полномочиями частным нотариусом и аудитором.

Исследование обстоятельств, исключающих преступность деяния, в частности, показало, что обоснованный риск невозможен в деятельности

частного нотариуса. Исполнение незаконного приказа или распоряжения как обстоятельство, исключающее преступность деяния, несвойственно деятельности частного нотариуса, поскольку его деятельность не связана с исполнением приказов или распоряжений (индивидуальный субъект правоотношений).

В аудиторской деятельности, напротив, такая ситуация возможна. Однако, ч. 1 ст. 42 УК РФ предусмотрено, что уголовную ответственность за причинение указанного вреда несет лицо, отдавшее незаконные приказ или распоряжение. Впрочем, не совсем понятно, почему лицо, отдавшее незаконный приказ или распоряжение, должно всегда нести уголовную ответственность за причинение такого вреда. Ведь вполне .допустима ситуация, в которой незаконность приказа не охватывалась умыслом в нашем случае, директора аудиторской фирмы. Однако согласно ст. 42 УК РФ указанное лицо обязано нести уголовную ответственность, что противоречит принципу вины. Исходя из этого,, предлагается ч. 1 ст. 42 УК изложитъ.в следующей .редакции: «Не является преступлением причинение .вреда охраняемым уголовным законом . .интересам лицом, действующим во исполнелие обязательных для него приказа или распоряжения. Уголовную ответственность за причинение такого вреда несет лицо, отдавшее заведомо для него незаконные приказ или распоряжение». Полагаем, что аудитор, исполнивший незаконный приказ директора аудиторской фирмы, в случае нанесения вреда третьим лицам, не должен нести уголовную ответственность по ст. 202 УК РФ. Уголовно наказуемыми будут лишь действия директора аудиторской фирмы при условии осознания незаконности своего приказа-или распоряжения.

Диссертант подробно рассматривает понятия «экспертиза», «документальная ревизия», правовой статус эксперта.

Полагаем, что эксперт в судопроизводстве не является представителем власти и не выполняет организационно-распорядительные, административно-хозяйственные функции в государственных органах, а, следовательно, не

обладает признаками должностного лица, указанных в примечании 1 к ст. 285 УК РФ. Следовательно, его противоправные действия не посягают на интересы государственной власти, государственной службы и службы в органах местного самоуправления. Выдав заведомо ложное заключение за незаконное вознаграждение, эксперт в соответствии с действующим уголовным законом может нести ответственность только за дачу заведомо ложного заключения. Отсутствие в Уголовном Кодексе уголовной ответственности эксперта за получение незаконного вознаграждения образует пробел в законе. Диссертант полагает, что получение незаконного вознаграждения аудитором, привлеченным в качестве эксперта, также не образует последним состава злоупотребления полномочиями (ст. 202 УК), потому что в этом случае объектом такого преступления не является нормальное функционирование коммерческих и иных организаций.

В этой связи в уголовный закон предлагается внести дополнения в части дополнительной уголовной ответственности эксперта за получение незаконного вознаграждения, например, в ст. 309 УК и сформулировать их следующим образом: Ст. 3092

В случае же привлечения аудитора в качестве ревизора (специалиста) для проведения документальной ревизии при существующих нормах УК РФ и злоупотреблений им в процессе проведения ревизии, уголовное преследование по ст. 202 УК РФ также не наступает.

В этой связи, мы предлагаем наряду с уголовной ответственностью за заведомо ложные показание, заключение эксперта и неправильный перевод

предусмотреть также ответственность и за заведомо ложное заключение специалиста, ликвидировав тем самым пробел в ст. 307 УК РФ.

Третья глава - «Совершенствование уголовного законодательства и практики применения норм об ответственности за злоупотребления полномочиями в нотариальной и аудиторской деятельности» - включает 2 параграфа.

В первом параграфе рассматриваются проблемы квалификации халатного отношения к службе и подлога документов в нотариальной и аудиторской деятельности.

Диссертант полагает, что при наличии существующих уголовно-правовых норм подделка и использование в корыстных целях служащим коммерческой или иной организации, а также аудитором и нотариусом, занимающимся частной практикой, документов, связанных с деятельностью предприятия, перемещением товарно-материальных ценностей, денежных средств и иного имущества, уголовное преследование невозможно. Однако, такого рода деяния наносят существенный вред правам и законным интересам граждан и организаций, их собственной безопасности и требует законодательного закрепления в Уголовном Кодексе РФ.

Также в диссертационном исследовании обращается внимание на тот факт, что должностное лицо (государственный служащий), в случае халатного отношения к служебным обязанностям, привлекается к уголовной ответственности. Однако, за аналогичное же деяние должностное лицо коммерческой и иной организации в соответствии с существующими нормами Уголовного Кодекса не подлежит уголовной ответственности.

В этой связи полагаем необходимым в главе 23 УК предусмотреть ст. 2042 «Коммерческий подлог» и ст. 2043 «Служебная халатность» и изложить их в следующей редакции:

«Статья 2032. Коммерческий подлог

наказывается...»

Статья 2043. Служебная халатность

2. «Служебная халатность, то есть неисполнение или ненадлежащее исполнение лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой или иной организации, а также аудитором и нотариусом, занимающимся частной практикой, своих обязанностей вследствие недобросовестного или небрежного отношения к службе, если это повлекло существенное нарушение прав и законных интересов граждан или организаций либо охраняемых законом интересов общества или государства, -

наказывается...

3. То же деяние, повлекшее тяжкие последствия, -наказывается...»

Во втором параграфе - «Особенности уголовного преследования по делам о преступления против интересов службы в коммерческих организациях» - рассматриваются особенности уголовного преследования в отношении лиц, совершивших преступления, ответственность за которые предусмотрена в статьях главы 23 УК, раскрываются положения примечания 2 к ст. 201 УК и ст. 27' УПК РСФСР, определяющие особые условия уголовного преследования. Диссертантом рассматриваются два противоположных подхода к вопросу об особенностях уголовного преследования по делам о преступлениях против интересов службы в коммерческих организациях.

На основе первого подхода делается вывод о том, что дело о преступлении, предусмотренном гл.23 УК РФ, это не дело частного или часто-публичного обвинения, и его возбуждение производится в общем порядке. Отсюда логически следует, что соответствующее заявление или согласие руководителя коммерческой организации должно быть получено следователем только тогда, когда он решает предъявить обвинение лицу, подлежащему уголовному преследованию за совершение преступления, предусмотренного гл. 23 УК РФ. Если же согласие не получено (заявление отсутствует), то дело прекращается с освобождением лица от уголовной ответственности по нереабилитирующему основанию. Подход второй основан на систематическом методе толкования права, т.е. на выяснении содержания интересующей нас правовой нормы по сопоставлению ее с другими, одновременно существующими в той же системе права. Если принять во внимание использование в п.2 примечания к ст.201 УК РФ понятия «уголовное преследование», которое, как принято считать, начинается с возбуждения уголовного дела, а также то, что ст.271 УПК РСФСР помещена законодателем вслед за ст.27, именуемой «Уголовные дела, возбуждаемые по жалобе потерпевшего», то логично заключить, что особенности уголовного преследования по делам о преступлениях против интересов службы в коммерческих организациях связаны со стадией возбуждения уголовного дела. Иными словами, речь идет о том, что уголовные дела по ст.201 и ст.204 УК РФ не могут быть возбуждены иначе как по заявлению руководителя коммерческой организации или с его согласия.

Диссертант полагает, что второй подход единственно верен, поскольку отражает тот смысл, которой пытался придать ст.271 УПК законодатель, используя при этом не совсем удачные процессуальные термины. Кроме того, данный подход, связывая необходимость получения заявления или согласия руководителя коммерческой организации с начальной стадией уголовного процесса - стадией возбуждения дела (а не с институтом

привлечения лица в качестве обвиняемого), позволяет устранить те серьезные проблемы, которые были нами обозначены в диссертации. Полагаем, что следователь обязан возбудить уголовное дело и начать предварительное следствие только тогда, когда поводом к возбуждению дела послужило либо заявление руководителя коммерческой организации, либо при наличии иного повода, предусмотренного ст. 108 УПК РСФСР, руководитель дал письменное согласие на возбуждение уголовного дела.

В ст. 20 УПК РФ (новой редакции) определено, что в зависимости от характера и тяжести совершенного преступления уголовное преследование, включая обвинение в суде, осуществляется в публичном, частно-публичном и частном порядке. Обращая внимание на п. 5 этой статьи, мы делаем однозначный вывод, что законодатель полагает, что уголовные дела по рассматриваемой нами категории преступлений, считаются уголовными делами публичного обвинения. Здесь налицо так и не исправленный законодателем пробел в законе или более того противоречие (коллизия; норм - ст. 23 УПК РФ он считает, что эти дела публичного характера, а в ст. 20 это мнение не поддерживает.

Автор придерживается мнения о том, что преступления против интересов службы в коммерческих и иных организациях следует относить к категории дел частного-публичного обвинения, т.е. они возбуждаются не иначе как по заявлению руководителя коммерческой организации или с его согласия, но прекращению в связи с отзывом заявления или аннулированием согласия не подлежат, производство по уголовному делу в таком случае ведется в общем порядке. При этом общественно опасные деяния, предусмотренные ст. 202 УК РФ, не могут подпадать под действие примечания 2 к статье 201 УК и статьи 27' УПК РСФСР, поскольку в случае совершения такого преступления неизбежно причинение вреда интересам физических или юридических лиц, обществу либо государству.

В заключении формулируются основные выводы диссертационного исследования, предложения и рекомендации.

Основные положения диссертации опубликованы в следующих работах автора:

1. Богатырев С.Г. Злоупотребления полномочиями частными нотариусами и аудиторами // Ваш консультант 2001, № 20, г. Ростов-на-До ну.- 0,7 п. л.

2. Улезько С.И., Богатырев С.Г. Зарубежный опыт и современные проблемы уголовного преследования аудиторов за совершаемые ими злоупотребления по службе. // Ростовский юридический вестник 2001, № 4, РГЭА, г. Ростов-на-Дону. - 0,7 п. л.

3. Богатырев С.Г. Уголовно-правовая характеристика преступлений, связанных со злоупотреблениями полномочиями в сфере нотариальной и аудиторской деятельности. (Серия «Уголовная ответственность за злоупотребления полномочиями в сфере нотариальной и аудиторской деятельности))). Ростов-на-Дону: РЮИ МВД России, 2002. - 2,2 п.л.

4. Богатырев С.Г. Квалификация злоупотребления полномочиями в нотариальной и аудиторской деятельности. (Серия «Уголовная ответственность за злоупотребления полномочиями в сфере нотариальной и аудиторской деятельности»). Ростов-на-Дону: РЮИ МВД России, 2002. - 2,2 п.л.

Ель алтайская из пвх.

Используются технологии uCoz